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内部承包协议的认定和效力

文章来源:典筑律师  发布时间:Dec 14, 2017

在当前建设工程领域中,项目经理负责制是施工企业普用采取的管理模式,一般在施工企业和发包人签订建设工程施工合同前后,由施工企业和项目经理签订内部承包协议,很多工程项目本来就是项目经理洽谈的。还有很多是包工头挂靠施工企业施工的,往往也会签订内部承包协议。那么,内部承包协议该如何认定,其效力及后果怎样,该怎样避免内部承包协议被认定无效,下面典筑律师将为您详细解读。

一、内部承包协议的认定

建设工程内部承包协议是指施工企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间,为实现一定的经济目的,就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系,这是一种企业的内部经营方式和激励机制。然而在实务中,常常出现名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠等法律明令禁止的行为。那么,究竟怎样去认定合法的内部承包协议呢?

对于内部承包协议,目前法律法规中尚未对此进行系统性的定义。但是包括北京、福建、浙江、四川等部分省市的地方高院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答中对内部承包行为及合同效力给出意见。综合来看,认定属于合法施工企业内部承包行为应当满足下列条件:

1、内部承包人应当是施工企业下属分支机构或者在册职工。

下属分支机构一般指施工企业的分公司,与施工企业之间存在被管理与管理的行政隶属关系。

在职职工,首先要求其与施工企业存在合法的劳动法律关系,从而保证内部承包协议主体适格。内部承包人与施工企业是否存在合法的劳动关系,具体可以通过双方是否签订书面劳动合同、缴纳社会保险、工资支付凭证、人事档案管理等来判断。

2、施工企业对工程施工过程及质量进行管理,施工现场的项目经理或其他现场管理人员应当接受建筑施工企业的任免,调动和聘用。此外,施工企业还在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持。

3、内部承包人在施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏,内部承包人与施工企业按照内部承包协议的约定对经营利润进行分配。

4、由施工企业对外承担施工合同权利义务。虽然建筑工程是由内部承包人实际进行施工,但内部承包人对外系代表施工企业履行职务行为,由此产生的法律后果应当直接由施工企业来承担。

二、内部承包协议的法律后果

我国现行的法律法规中并未对内部承包进行系统性的专门规定“法无禁止即可为”,内部承包这种行为并不被法律所禁止。施工企业可以在企业内部将工程交由下属分支机构或本企业在职员工进行内部承包,由施工企业对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同的权利义务,在施工企业内部则按内部承包协议确定双方的权利义务。

然而实务中更多的是违法分包、转包或挂靠等不符合法律强制规定的情况。如湖南省高级人民法院(2016)湘民终372号“周锦云与福建成森建设集团有限公司郴州市分公司、福建成森建设集团有限公司、郴州嘉晟房地产开发有限公司建设工程合同纠纷”中,虽然周锦云与成森公司郴州市分公司签订了《工程施工内部承包管理协议》,但由于周锦云系自然人,该合同名为内部承包管理协议,实为建设工程分包合同,系违法分包合同,不具有法律效力。

因此,虽然内部承包协议受法律保护,但名为内部承包协议的违法分包、转包或挂靠等行为并不被法律所认可,在法院审理中仍会按违法分包、转包、挂靠等情形来处理,所签订的内部承包协议将被认定为无效。

三、签订内部承包协议的注意点

对于施工企业和内部承包人而言,双方所签订的内部承包协议自然不希望被认定为无效合同。实务中签订内部承包协议时主要应当注意以下几点:

1、施工企业应当审慎选择内部承包人,并与其建立合法有效的劳动关系。

内部承包人是施工企业内部重要的人力资源,对整个工程建设起到至关重要的作用。施工企业应从个人品德、施工能力、经营能力等多方面进行严格审查,确保内部承包人符合法律法规和工程项目需要的资质条件。施工企业还应当建立完善的人事档案管理制度,与内部承包人签订书面劳动合同,向其支付工资,为其办理缴纳社会保险,与其建立合法的劳动法律关系。

2、施工企业应当加强对内部承包人的资质管理,并在资金、技术、设备、人力等方面予以内部承包人以支持。

实施内部承包协议的工程中,施工企业应当积极履行管理职责,除了加强对内部承包人的资质管理外,还要加强对工程项目的质量、安全、进度的监督,完善对项目资金的管理,以保证工程项目能够保质保量有序推进。

3、在内部承包协议中明确双方的权利义务。

实践中,很多内部承包协议往往只是简单概括地约定了一些通用条款,对于实际问题的解决并没有具体约定,在产生问题后也容易发生纠纷。故而施工企业与内部承包人应当在内部承包协议中明确约定一些常见问题,如:工程价款的结算条件、承包的最终责任划分、中途接管的法律后果、提供担、保违约责任等问题。



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