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转包的认定及法律处理原则

文章来源:典筑律师  发布时间:Dec 14, 2017


转包,是指工程承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,未获得发包方同意,以赢利为目的,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。那么转包的效力如何,如何认定转包,转包的法律后果是什么,典筑律师将为您深入分析。

一、转包的效力

由于在现实的工程施工活动中转包行为大量的存在,导致其成为我国法律、法规、部门规章的“宠儿”。“宠儿”是因为但凡是涉及施工工程的法律、法规、部门规章中对其都有表述,并且一致认为其是个“破坏分子”。有部分法律人士及非法律人士在谈及转包时,前面会加上前注用语“非法”,是否在其认知中转包存在非法转包与合法转包的理解。在我所理论学习课上总结认为,“非法转包”这是个伪命题式的术语认知。《建筑法》第二十八条、《招标投标法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《建设工程质量管理条例》第七十八条及《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>的通知》等法律、法规、部门规章均禁止转包行为,即转包行为为我国法律法规所禁止,因违反法律法规的强制性规定而无效。也就是说转包无非法、合法一说,转包即非法。

转包即非法,那么因转包所签订的合同即为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条,转包合同为五类无效合同之一。

二、转包的认定及表现形式

转包合同是无效合同,但是对于转包的行为是如何进行认定的?总结《建设工程质量管理条例》第七十八条、建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十二、十三条、《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>的通知》第六、七条、江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条的规定及转包的定义,转包的构成要件为:1、首先转包人与受转包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。转包人将其承包的建设工程直接或者变相的转让给受转包人,且受转包人只能是第三人而不能是其分公司或者内部机构,如转包人将其承包的建设工程转让给其分公司或内部机构,该行为笔者认为应该属于内部分工的行为。2、其次转包人必须将其承包的全部的建设工程进行转让,而不是将承包工程的分部分项或者某一部分转让给受转让人,如果是将分部分项或者某一部分进行转让,其应该属于分包或者非法分包而不是转包。

上述构成要件在转包工程行为主要表现为以下四种形式:第一,直接转包:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程转给他人;第二,肢解转包:承包单位将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义转给其他单位承包;第三,视同转包:总包单位将工程依法分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,未对该工程的施工活动进行组织管理的情形 ①;第四,施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的。

三、转包的法律后果

转包合同签订后,现实中工程各方的现实法律问题如何确定?1、转包合同被发包人知晓后,发包人向法院或者仲裁机构主张要求承包人与受转让人的转包合同无效,根据合同的相对性原则不会得到支持;但是除劳务合同外,如未经发包人许可,发包人可以解除与承包人的合同关系,同时可以依据合同向承包人进行索赔;2、工程被转包,发包方应当按照合同相对性的原则与总承包人进行工程价款的结算;3、工程转包的情况下,工程实际由受转让人实际施工完成,应当依照受转让人与承包人的约定结算工程价款。4、承包人主张工程款利息与其工程的转包以及是否实际施工无关,其主张工程款利息请求通常会被支持。5、工程转包的情况下,在施工过程中由发包人造成的停窝工损失因基于其与承包人签订的施工合同经审查未有无效合同一般予以支持。6、工程价款优先受偿权不因承包人将其合同项下的工程进行转包而影响其享有与行使该项权利;7、承包人工程转包管理费的主张一般不予支持,但是配合费(在存在甩项工程时)应予支持;8、行政、刑事处罚,在越来越规范、健全的建筑业市场,相关主管部门对于转包行为的查处力度及处罚力度会越来越严格。9、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》工程受转让人就质量合格工程可以突破合同相对性直接向发包人主张工程价款。10、受转让人的工程款中的企业管理费、利润、文明措施费、规费、工伤保险、税金等费用均可主张①11、受转让人对其实际施工的工程款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权;12、转包合同被认定无效,受转让人就其实际施工的经竣工验收合格的建设工程,其有权请求参照合同约定支付工程价款。

虽然在目前建筑市场转包现象较为普遍,但该行为是国家现行法律规定所不允许的,各级行政主管部门也在加大监管力度,建立健全法律制度,予以保证国内建筑市场健康有序的发展,但是作为工程参与的各方如何在转包活动中保证自己的权益?这是一项长期而又漫长的道路,需要国家各级相关部门、各界社会人士的积极参与与协助。

整理自(2016)最高法民申1755号。

法律依据:

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《中华人民共和国招标投标法》

第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

《建设工程质量管理条例》

第七十八条 本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》

第十二条 分包工程发包人可以就分包合同的履行,要求分包工程承包人提供分包工程履约担保;分包工程承包人在提供担保后,要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的,分包工程发包人应当提供。

第十三条 禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。

违反本办法第十二条规定,分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。

《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>的通知》

第六条 本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第七条 存在下列情形之一的,属于转包:
(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;
(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;
(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(七)法律法规规定的其他转包行为。

江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第三条 具有下列情形之一,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

(四)承包单位将工程进行转包或者违法分包的

(五)中标合同约定的工程价款低于成本价的

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国合同法》

    第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

    最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释[2002]16号)



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