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项目管控

新形势下施工挂靠风险

文章来源:典筑律师  发布时间:Dec 14, 2017


一、面临的严峻形势

近年来我国建筑市场属于买方市场,建筑行业已进入了无序竞争、微利、高风险时代,工程挂靠经营现象突出、管理方式原始落后、效益低下、风险失控、群体事件濒发,一旦挂靠人在经济上无力回天,那么相关经济责任将全部由被挂靠人承担,甚至有些挂靠人和各包工头、供货商、出租人恶意串通,给被挂靠人造成额外损失。据不完全统计工程挂靠占到全部工程80%以上。在此背景下政府为了促进建筑行业健康发展,加强了对建筑项目转包、违法分包、挂靠等违法行为查处的力度。2014年住房城乡建设部就专门发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》(试行),2017年2月21日国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号),2017年3月31日住房城乡建设部办公厅《关于定期报送打击建筑工程施工转包违法分包等违法行为情况的通知》(建办市函[2017]224号),要求加大对建筑工程施工违约行为的查处力度,并定期向社会公布。挂靠经营违法成本高昂,将成为建筑企业无法承受之重。淮安近期建筑企业破产、停业、成为失信被执行人等情况并不鲜见。如不尽快谋求突破,必将会被行业淘汰。

二、挂靠的认定

建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》(试行)对挂靠的定义及挂靠行为的认定有详细的说明。该办法第十条将挂靠定义为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。第十一条对挂靠行为进行了详细的列举:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(八)法律法规规定的其他挂靠行为。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》对挂靠的认定亦有明确的阐释,该意见第四条认为,有以下情形之一的,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”): (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程; (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程; (三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程; (四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。 第五条 承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”:(一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的; (二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的; (三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的; (四)法律、行政法规规定的其他情形。

三、挂靠可能承担的责任

1、民事责任

总原则:挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任(见江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第25条)。

首先,被挂靠人对挂靠人层层分包欠付他人的工程款、劳务费用(工资)、雇佣人员伤害(工伤)事故赔偿承担连带责任,这已有明确的法律规定,在司法实践中也已形成共识。另外,由于基本上没有进项税,还可以承担高额的增值税。

其次,被挂靠人对挂靠人施工的工程质量问题承担连带责任。

第三,被挂靠人有可能对挂靠人对外借款、欠付货款、租赁费用等承担连带责任。如果挂靠人的行为构成表见代理,则法院会判决被挂靠人承担连带给付责任。

《中华人民共和国合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”该条是关于认定表见代理的规定。江苏省高级人民法院关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要(审判委员会会议纪要[2013]3号 2013年9月24日)认为,认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理,应当具备以下条件:一是行为人没有代理权,而以被代理人名义与相对人签订合同;二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;三是相对人主观上须为善意且无过失;四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件,即不具有无效和可撤销的内容。

表见代理认定的时点,表见代理中相对人是否善意无过失,是对相对人订立协议时主观形态的判断,至于相对人于代理行为完成后,知道或应当知道代理人欠缺代理权,并不影响其订立协议时主观上善意且无过失的认定。最高人民法院对此有明确的裁判意见【参见最高人民法院审理的安徽建工集团有限公司与沙兰兰、吴建借款合同纠纷(2013)民申字第743号】。

挂靠人通常是以被挂靠人的项目经理或项目代表身份进行施工管理,通常具具有使相对人相信行为人具有代理权的表象,被挂靠人往往很难全身而退。

第四、管理费可能被没收,挂靠项目的利润、管理费、规费等可能得不到法院支持,有可能只支持成本。

虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,但各法院,甚至各个法官的实践做法不同,对挂靠利润、管理费、规费等是否扣除判决不一。

2、行政责任

根据《建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》(试行)第十三~十五条规定,可能承担下列行政责任:责令改正,没收违法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有挂靠等违法行为的单位和个人,除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外,还可以采取以下行政管理措施:可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,责令其停业整顿6个月以上,停业整顿期间,不得承揽新的工程项目;资质审批机关降低其资质等级。

县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房城乡建设部,在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

3、刑事责任

1)和建筑挂靠相关的罪名主要有2个,一是《刑法》第一百三十五条规定的重大劳动安全事故罪:工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定,经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑;二是《刑法》第一百三十七条规定的工程重大安全事故罪:建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕22号),对上述罪名的适用进行了详细的规定。

作为被挂靠单位的负责人、挂名项目经理等,由于被挂靠项目发生重大人员伤亡、质量事故将承担相应的刑事责任。

虚开增值税专用发票罪。由于2016年5月1日起国家实行“营改增”政策,虚开增值税专用发票罪必然会得到高度重视。《刑法》第二百零五条对虚开增值税专用发票罪有明确规定。最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)、公安部关于印发《公安机关办理危害税收征管刑事案件管辖若干问题的规定》的通知(公通字[2004]12号)、最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号)等,对如何适用虚开增值税专用发票罪进行了明确规定



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