半拉子工程总价下浮约定可以调整

文章来源:典筑律师  发布时间:Mar 22, 2018

一、解决半拉子工程总价下浮约定问题的必要性

1、半拉子工程现状  

房地产业和建筑业已经成为国民经济的支柱产业,随着国际金融危机及国家宏观调控政策调整等影响,出现了不少半拉子工程(半拉子工程是行业通俗说法,意指停缓建等未完工程)。这些半拉子工程形成的原因很多,责任也可能是多方面的,还涉及到合同效力问题等,这些对善后处理都会产生重大影响。对半拉子工程的处理属于行业难点,对于施工单位来说可索赔项目很多,必须把工程实际和专业法律有机融合才能最大限度的维护自身利益。从工程实践来看,施工单位的索赔结果千差万别,有的甚至相差巨大,直接影响到公司的生存发展,施工单位必须高度重视。本文仅以施工单位为视角,针对合同约定的总价下浮调整问题进行探讨。

2、对半拉子工程总价下浮约定可否改变适用进行探讨,动因有以下几方面:

1)、总价下浮涉及到施工单位及发包人的重大利益。

2)、工程行业内缺少不适用总价下浮约定的先例。

3)、在司法实践中很少有人能提出让人信服的理由说服法官不适用总价下浮约定。

4)、从法律和工程视角来看改变总价下浮约定有充分的依据。

因此,半拉子工程总价下浮约定问题对相关利益方影响重大,解决该问题具有重要性、必要性。

二、 半拉子工程调整总价下浮约定的依据

我们认为,在工程及司法实践中,遇到半拉子工程的结算往往按照合同约定的总价下浮/让利,或者定额价与约定价的比例作为双方结算的依据,这种做法追求的是表面的形式公平,但往往却并没有考虑工程案件实际情况,并不符合立法宗旨和司法判断的价值取向。

1、法律依据

《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效:(二)意思表示真实”,可见“意思表示真实”是民事法律行为有效的必备条件,半拉子工程是否适用总价下浮约定,要探究当事人的真实意思。而合同约定往往是针对整个工程而言的,工半拉子工程按约定总价下浮并不一定是施工单位的真实意思,不能机械地一律按约定下浮率适用,要根据工程实际和当事人的真实意思表示进行认定。

《中华人民共和国合同法》确立了公平原则、不能因违约(过错)获利原则,这也是我们处理半拉子工程必须遵守的法律准则。而半拉子工程往往是开发商不付工程款等开发商过错导致的,如果还一律按约定总价下浮,则开发商有可能会因为违约或过错变相获利。这有违法律基本原则和司法价值取向。司法实践中真正做到使每一个公民的正当利益和合理诉求平等地在法律中得到表达和体现,公平地得到法律的保障和维护,并在法律的支持下公正地得到实现和满足,使人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,这是应当彰显的司法价值取向。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,施工单位请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,并非是法院在半拉子工程中一律适用约定下浮的尚方宝剑,本条是最高人民法院针对当时社会具体情况作出的原则性规定,并非可以在操作中不考虑实际情况一概适用,因此不能机械地生搬硬套,这并不符合实质正义。

所以,不考虑案件实际情况机械适用总价下浮的约定进行结算,并不符合当事人真实意思表示,可能会造成利益失衡,这并不符合司法价值取得。应当综合案件实际情况,努力追求法律实质正义,彰显司法价值取向。

2、工程实践依据

1)、施工单位签订总价下浮合同针对的是整个工程完成情况下所作让利,而半拉子工程适用该约定并不是当事人的真实意思表示;

2)、从工程实践来看,建筑工程的利润分布呈现逐渐增多的情形,土建部分利润相对很少或者根本没有利润,在安装、装饰部分则利润明显较多,整个工程的利润大多是在安装、装饰施工中实现的。工程中存在不平衡的利润结构,这是不争的事实。施工单位通常是通过装饰、安装工程获得利润的主要部分,从而弥补土建部分的大量投入,以达到以盈亏的平衡。如果基础、主体部分和装饰、安装工程,分别由不同的施工单位承包,而各施工单位分别核算利润。那么,最终整体工程的造价一定高于总承包施工的造价。这是建筑行业的常识。

因此,半拉子工程按照合同约定的比例下浮,会对施工单位不公平甚至造成亏损,并不符合工程实际情况,应当根据工程实际来调整总价下浮比例。

三、从法院判例看司法实践中调整适用的考量因素

1、相关判例及裁判要旨

判例1、青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案。

在该公报案例的“裁判摘要”指出“既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款,也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款,而应当综合考虑案件实际履行情况,并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定”。

判例2、我所承办的淮安市中级人民法院判决的福建XX建设集团公司与淮安XX资产经营管理公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)苏08民初227号】。

淮安中院在该案判决书中指出:从工程实践来看,土建部分利润率微薄,而安装、装饰、附属工程部分利润率远高于土建部分的利润率。后续的安装部分、装饰部分、附属工程部分等利润率较高的项目不再施工,无法获取相应的利润弥补,如仍按原约定的下浮3%执行,对于施工单位显然有失公平,亦相悖于双方签订合同的初始本意。为合同衡平双方利益,法院酌定工程款下浮比例由3%调整为1%

     2、从上述判决中可以看出法院针对半拉子工程调整适用总价下浮约定主要考量因素: 一是当事人的真实意见表示;二是工程实际情况;三是双方的过错;四是司法价值取向。

    所以,解决该问题要在签订合同时努力争取对已有利的约定,在无法改变合同约定时,一定要加强施工过程管理,最好委托专业律师从法律高度在过程中解决这个问题。