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项目管控

实际施工人企业管理费、规费、利润问题

文章来源:典筑律师  发布时间:Nov 21, 2018

                                 ——省高院《审理施工合同案件解答》解读

 

关于企业管理费

 

1)什么是企业管理费?

       住建部发布的建标【2013】44号文对企业管理费的定义是:企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用,包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。所以企业管理费不仅仅在现场组织施工产生的管理费用,还包括施工企业因开展经营活动产生的相关费用在每个项目上的摊销,不完全直接体现在某个具体的工程上。

2)企业管理费取费标准。

 

       根据《江苏省建设工程费用定额》(2014年)的规定,企业管理费按工程类别计取费用,计算基础为人工费+施工机具使用费,其中一类工程费率为31%,二类工程费率为28%,三类工程费率为25%。企业管理费与施工企业资质无关。一级企业、二级企业对于同样类别工程取费用一样,并无差别。

3)实际施工人在施工过程中必然发生企业管理费的支出。

 

       实际施工人大部分是无资质的自然人,自然人在组织施工过程中是否发生企业管理费用?根据上述分析,企业管理费与工程类别有关,与企业资质无关,根据住建部【2013】44号关于企业管理费所列明细,实际施工人在施工过程中也必然产生管理人员工资、对建筑材料的检验试验费用、劳动保护费用、税金支出等费用。

       实际施工人所施工工程只要验收合格,其支出的企业管理费已融入工程成本之中即已融入人工费、施工机具使用费之中,如扣除实际施工人企业管理费则有违折价补偿原则,对实际施工人不公平。

 

关于规费

1)什么是规费?

       工程规费是指政府和有关部门规定必须缴纳的费用(简称规费)。包括社会保险费、住房公职金(即施工企业为职工缴纳的五险一金)、工程排污费。

2)规费取费标准。

 

       根据《江苏省建设工程费用定额》(2014年)的规定,规费计算基础为分部分项工程费+措施项目费+其他项目费-除税工程设备费,规费也按工程类别收取规费,其中建筑工程社会保险费率3.2%,公积金费率0.53%。根据《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条规定:规费和税金必须按国家或省级、行业主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用,而且该条款在规范中明确表示为强制性条文。对于该条文是否属于效力性强制性规定,裁判结果也出现过不同的观点,但是主流观点还是认为《建设工程工程量清单计价规范》系用来规范发承包及实施阶段的计价活动,在合同双方当事人并没有约定在结算时扣除该项费用,该费用仍应计取。

3)实际施工人在施工过程中产生规费。

       规费系有关部门收取的费用,该费用应由施工企业缴纳,实际施工人无法缴纳,但该费用往往由实际施工人支付,特别是工程排污费和社会保险费,已成为施工过程中强制性缴纳费用。如果实际施工人已缴纳相关规费,此时需要实际施工人进行举证,则计算工程价款不应扣除其中的规费。如实际施工人未实际缴纳规费,则要扣除该规费。在实际操作过程中,是否应责令被挂靠施工企业向相关部门缴纳规费,各地处理并不一样。

 

关于利润

1)利润是否属于非法所得?

 

      按照《解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。该条款中的非法所得应是实际施工人实际取得的利润。但是,双方在合同中约定的利润仅是计划利润,工程造价中的利润也往往基于合同的约定计算,该利润并未完全转化为“已经取得”的利润。不应属于收缴的范围。

       同时,建设工程施工工期长、施工过程复杂多变的特征,实际施工人最終收益可能不如预期,甚至亏本。工程造价审计所得出的利润并非就是涉案工程的实际利润,该工程可能亏损。因此,造价利润仅是计算工程所得,实示施工人的利润应以该工程应取得的工程价款与实际支出的全部费用差额来确定,应通过项目部账务审计来确认。

2)发包人是否应支付合同中的利润?

      按照《解释》第四条规定收缴非法所得是对于承包人违法行为的惩罚,并非对发包人付款义务的免除,而且收缴还应以产生了非法所得(即发包人支付了利润)为前提。此外《解释》第二条也是规定参照合同的约定支付工程价款,并非剔除利润。所以发包人要求扣除利润的主张并没有法律依据。

      此外,从价值考量的角度,利润对于合同双方是此消彼长的关系,相对于实际施工人,发包人更不应该获得该利益。因为利润是实际施工人的劳动而产生,具价值已经融入到建筑工程产品中被发包人所取得。即使施工合同因为实际施工人没有资质而无效,那也是对抗公权力而造成的后果,不应改变合同双方权利义务的对等关系。所以,基于公平、诚实信用原则,发包人应当按照合同约定向实际施工人支付利润。